Waarom Tanzania de Nederlandse regering binnen twee dagen een brief zou moeten sturen

Bilaterale investeringsverdragen of 'BIT's' en met name het type dat de Nederlanders destijds hebben uitonderhandeld, zijn inmiddels zeer omstreden.

Bij deze BIT's komt het er vooral op neer dat er aan buitenlandse investeerders (Tanzaniaanse investeerders in Nederland of Nederlandse investeerders in Tanzania) met betrekking tot hun investeringen extra rechten toegekend worden die niet gelden voor nationale investeerders. Als de Tanzaniaanse regering bijvoorbeeld maatregelen zou treffen die ertoe leiden dat investeerders direct of indirect hun investeringen worden ontnomen, zijn Tanzaniaanse investeerders aangewezen op de Tanzaniaanse rechter. Op grond van de BIT tussen Nederland en Tanzania geldt dat echter niet voor Nederlanders die in Tanzania investeren. Vanwege de BIT zijn Nederlandse investeerders dus in het voordeel: zij zijn niet aangewezen op de Tanzaniaanse wetgeving om hun recht te halen, maar kunnen zich beroepen op het bilaterale investeringsverdrag en de Tanzaniaanse overheid rechtstreeks aanklagen. Ze zouden in dat geval de tamelijk dubieuze ISDS-procedure (arbitrageprocedure voor geschillen tussen staten en investeerders) kunnen aanspannen volgens de regels van het ICSID (Internationaal centrum voor beslechting van investeringsgeschillen).

De reikwijdte van het Nederlandse BIT met Tanzania is groot en dat 'ontnemen' van investeringen aan investeerders kan op allerlei manieren worden uitgelegd. In artikel 1 van het verdrag wordt bijvoorbeeld bepaald dat met investeringen worden bedoeld "alle soorten vermogensbestanddelen". Daaronder blijken niet alleen de gebruikelijke "roerende en onroerende zaken" of "aanspraken op geld" te vallen, maar ook "iedere prestatie die economische waarde heeft". Het komt er dus op neer dat Nederlandse investeerders Tanzania zelfs zouden kunnen aanklagen als ze kunnen aantonen dat een maatregel van Tanzania ertoe leidt dat hun merken of andere immateriële zaken aan waarde inboeten.

Uiteraard geldt wat we hier beschrijven over de voorrechten van Nederlandse investeerders in Nederland ook voor Tanzaniaanse investeerders die zaken doen in Nederland. In feite gaat het op voor elk buitenlands bedrijf en elke buitenlandse investeerder, mits officieel gevestigd in een van beide landen en mits er van daaruit geïnvesteerd wordt in het andere land. Ook brievenbusfirma's vallen hieronder, de juridische constructies die buitenlandse bedrijven vaak gebruiken om te voorkomen dat ze in hun eigen land belastingen moeten afdragen.

Veel landen hebben het Nederlandse model gevolgd voor hun bilaterale investeringsovereenkomsten en het is dan ook geen verrassing dat steeds meer landen ze opzeggen of herzien.

Dit verdrag tussen Nederland en Tanzania is speciaal

Alle BIT's bevatten een specifiek artikel dat de beëindiging van het verdrag regelt. Maar in de Nederlandse regeling met Tanzania is het anders geformuleerd. Het Nederlandse BIT met Nigeria kan bijvoorbeeld net als andere BIT's te allen tijde worden opgezegd met een opzegtermijn van een halfjaar. Voor het BIT tussen Nederland en Tanzania gaat dit echter niet op.

In het verdrag met Tanzania is een vaste datum opgenomen. Als Tanzania het verdrag niet opzegt vóór 1 oktober 2018, wordt het automatisch verlengd tot april 2029 en blijft het niet alleen de huidige investeringen maar ook eventuele latere investeringen tot die datum beschermen.

Bovendien blijft het BIT met Tanzania ook na opzegging van kracht en wel op grond van de zogenaamde 'overlevingsclausule' uit artikel 14, derde lid:

"Ten aanzien van investeringen die zijn gedaan vóór de datum van beëindiging van dit Verdrag, blijven de voorgaande artikelen van kracht gedurende een tijdvak van vijftien jaar vanaf die datum."

Dit betekent dus dat zelfs wanneer het Tanzaniaanse of Nederlandse parlement vandaag zou besluiten het verdrag op te zeggen, het de komende 15 jaar nog steeds aangeklaagd kan worden. En mochten beide zijden de deadline van 1 oktober missen, blijven we tot 1 april 2044 vastzitten aan dit verdrag - waar niemand echt op zit te wachten. Wat toekomstige verkiezingen ook mogen uitwijzen en wat de regeringen tegen die tijd ook voor ogen staat, de rechten die dit verdrag toekent aan buitenlandse investeerders blijven op grond van het internationale recht van kracht.

Hoewel Nederland langzaam doordrongen raakt van de problemen rond de BIT's, wordt er van de Nederlandse zijde geen actie verwacht voor 1 oktober.

Alle hoop is dus gevestigd op de regering van Tanzania.

Onlangs zijn er in het Tanzaniaanse parlement wetswijzigingsvoorstellen voor de publiek-private samenwerking (PPP's) ingediend om te waarborgen dat alle geschillen die voortvloeien uit contracten tussen de overheid en particulieren uitsluitend door de Tanzaniaanse rechters behandeld kunnen worden en niet via ISDS-mechanismen door internationale arbitrage-instanties. Dat is goed nieuws, maar het is te hopen dat Tanzania beseft dat het niet kan volstaan met ISDS op eigen houtje buiten de overeenkomsten te laten. Als er een BIT van toepassing is op een overeenkomst, zoals dat met Nederland, heeft de investeerder het recht een ISDS-zaak aan te spannen bij eventuele geschillen.

Laten we dus duimen dat de brief op tijd aankomt in Den Haag!